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La mondialisation et son équivalent, le développement du commerce international des biens et services, sont parmi les faits les plus significatifs de notre époque. Cette mondialisation transcende les Etats, fussent-ils les plus puissants de la planète et les plus jaloux de leur souveraineté. Marque du progrès et bénéfice pour l'humanité ou menace réveillant des craintes millénaristes, cette réalité qu'il est impossible de nier a pour conséquence un monde des affaires en voie d'unification avec des contrats dont le lieu de conclusion et le lieu d'exécution ne concordent pas, où plusieurs partenaires régis par des lois nationales différentes s'associent pour la réalisation d'un projet parfois gigantesque.

Toute association, même si les partenaires sont tous de bonne foi, porte en ellemême les germes d'une dissociation, d'un contentieux, que les meilleures clauses de conciliation ou d'amiable composition ne suffisent pas à prévenir. Le litige ne pourra dès lors échapper au jugement d'un tribunal. Un tribunal étatique… mais lequel ? A supposer que les parties ne soient pas convenues d'une attribution de compétence, ce qui est rare dans l'ordre international où chaque partie aura tendance à privilégier son ordre juridique national et le droit qui va avec.

D'où d'inextricables conflits de compétences et de lois et la quasi-impossibilité de faire exécuter, hors le pays où elle a éventuellement été rendue, la décision de justice étatique obtenue au bénéfice de l'une des parties. Sans parler des inconvénients d'un procès public lorsque l'intérêt bien compris des parties est de conserver la confidentialité de leurs relations même si elles sont devenues conflictuelles. Seul l'arbitrage international peut apporter une réponse satisfaisante à la sécurité des contrats internationaux.

Sans remonter au jugement de Pâris et à la guerre de Troie, l'arbitrage international, par lequel deux parties en litige, relevant de deux ordres juridiques différents, s'en remettent à un tiers indépendant convenu entre elles, l'arbitre, de trancher le litige qui les oppose, est une pratique fort ancienne. Elle concernait la [Page42:]délimitation des zones d'influence entre Etats à l'occasion de la création de vastes empires coloniaux aux quinzième et seizième siècles. L'exemple le plus fameux est celui de l'arbitrage de 1493 rendu par le pape Alexandre VI délimitant les colonies portugaises et espagnoles. De cet arbitrage, précisé par le traité de Tordesillas en 1494, résulte la division linguistique de l'Amérique latine entre l'Espagnol et le Portugais. Ces arbitrages délimitaient des droits entre Etats, pas des droits entre particuliers, le commerce international restant jusqu'au dix-neuvième siècle régi dans la plupart des cas par des monopoles d'Etat où des délégations de ces monopoles à des compagnies à charte, le tout accompagné par le monopole du pavillon.

L'utilisation de la technique de l'arbitrage, en droit interne pour des litiges d'ordre commercial, sous le contrôle parfois vétilleux des tribunaux étatiques, ne s'étendait pas au commerce international, sauf exceptions confidentielles telles que les foires du Moyen Age ou certains groupements professionnels internationaux, comme la Hanse. La plupart des lois internes gênaient l'arbitrage international et le prohibaient même, lorsque que l'une des parties était l'Etat ou une personne morale de droit public.

La CCI matrice de l'arbitrage international

Les deux guerres mondiales avec les bouleversements économiques engendrés par les nécessités de la reconstruction et la formidable multiplication du commerce international qui résulta du GATT à partir de 1948 et de l'OMC qui lui a succédé en 1995, ont eu pour conséquence la légalisation de l'arbitrage commercial international, l'extension de son champ d'application et la progression géométrique, sinon exponentielle, des procédures d'arbitrage.

Il n'est pas exagéré de rattacher cette « révolution copernicienne » à la fondation de la Chambre de commerce internationale par le congrès constitutif qui s'est tenu à Paris le 27 juin 1920, faisant suite à la conférence d'Atlantic City qui, dès 1919, à l'initiative de la Chambre de commerce des Etats-Unis, avait, dans un monde déchiré par la première guerre mondiale, esquissé ce qui est devenu la mondialisation d'aujourd'hui. La France, la Grande-Bretagne, l'Italie et la Belgique participèrent activement à ce qui pouvait paraître un « club des vainqueurs ». Il n'en fut rien.

Les statuts de 1920, à peine modifiés depuis, assignaient, en effet, comme objet à la CCI de « faciliter les relations d'échanges entre nations, d'assurer la coordination des efforts dans toutes les questions internationales touchant le [Page43:]commerce et l'industrie, de contribuer au maintien de la paix en assurant des relations cordiales entre les nations et les citoyens des différents Etats et en provoquant la coopération des hommes d'affaires et des organisations qui se consacrent au développement du commerce et de l'industrie ». Les statuts de cette association lui confèrent, d'emblée, un caractère international totalement novateur et donnent à cet organisme de droit privé une mission de service public inimaginable à l'époque.

Les spécialistes de l'histoire diplomatique mettent en parallèle la naissance de la CCI et celle de la Société des Nations (SDN), la première ayant survécu à la seconde, avant que l'organisation des Nations Unies (ONU) ne lui succède. Les projets de la CCI dans les années vingt préfigurent les futures institutions de Bretton-Woods - la Banque mondiale et le Fonds monétaire international -, du GATT et de l'OMC. La CCI participa activement aux plans Dawes et Young, à la tentative de réduction de la dette des pays vaincus qui échoua partiellement mais aurait pu contribuer à éviter la montée du nazisme si les dirigeants des Etats créanciers et, en particulier le Président Hoover, avaient compris l'enjeu comme l'avaient deviné les industriels et les banquiers.

Un an après la création de la CCI, neufs nouveaux pays auront adhéré, suivis de l'Allemagne de Weimar qui a compris l'intérêt de cette vision mondiale de l'économie. Après une mise en sommeil due à la seconde guerre mondiale, la CCI repartira du bon pied, plus de quatre-vingts pays adhèrent aujourd'hui et la collaboration avec l'ONU et les institutions qu'elle couvre de son pavillon a pris la suite de celle qui avait été amorcée avec la SDN.

Dès 1946, la CCI reçoit le statut d'organe consultatif auprès du Conseil économique et social des Nations Unies, elle participe à la naissance du GATT, à la conférence de La Havane (1947-1948) et à toutes les conférences ultérieures. Son rôle est à ce point reconnu qu'en 1969 est créée la commission économique consultative CCI-ONU-GATT. Par la voie de protocoles d'accord, elle collabore avec la CNUDCI, l'OMC et même INTERPOL.

Parallèlement, la CCI joue un rôle majeur comme organe créateur du droit international privé, ainsi que dans l'unification des règles contractuelles (les INCOTERMS), la sécurisation du crédit international (le crédit documentaire) et les procédures douanières (le carnet ATA). Elle participe à d'autres initiatives analogues, par exemple UNIDROIT. [Page44:]

La Cour internationale d'arbitrage, institution originale dumonde de l'arbitrage

A peine créée, la CCI, fidèle à sa vocation, s'est engagée dans la voie du règlement des litiges commerciaux internationaux. Le 19 janvier 1923, à Paris, en présence du Secrétaire général de la SDN, des plus hautes autorités françaises et du corps diplomatique, est installée la Cour d'arbitrage commercial de la CCI qui deviendra l'actuelle Cour internationale d'arbitrage.

Les principes sont fixés dès l'origine : la Cour est un organe de la CCI, le plus important par le montant des affaires traitées, composé de juristes de haut niveau, proposés par les comités nationaux des pays membres et nommés par le Conseil mondial de la CCI.

La Cour ne statue pas sur les litiges mais elle contrôle les procédures appliquées suivant son règlement choisi par les parties en vertu d'une clause compromissoire insérée dans le contrat ou d'un compromis d'arbitrage. Elle confirme la nomination des tribunaux arbitraux sur proposition des parties, nomme les arbitres en cas de désaccord en s'appuyant sur les propositions des comités nationaux appropriés, veille à l'indépendance des arbitres, statue sur les récusations. La Cour assure le suivi de la procédure et contrôle la régularité formelle des sentences qui n'entrent en vigueur qu'avec son approbation. Un recours reste ouvert devant le tribunal étatique compétent du lieu où est rendue la sentence mais seulement pour la violation d'une règle de droit.

L'arbitrage CCI s'est développé lentement et modestement, comme les arbitrages internationaux en général, entre 1923 et 1930, à peine une centaine d'affaires enregistrées. La grande crise, puis la guerre l'ont mise en sommeil. Depuis 1950, point de départ de la reprise des activités d'arbitrage, avec une affaire, le nombre de cas a progressé vivement, 29 en 1960, 56 en 1970, 152 en 1980, 251 en 1990, 541 en 2000. La progression se poursuit, 580 en 2003. Plus de treize mille dossiers ont été traités depuis la fondation de la Cour.

Grande nouveauté, l'arbitrage CCI est devenu un mode courant de règlement des litiges commerciaux et même financiers entre Etats, lorsque ceux-ci ne peuvent ou ne veulent s'entendre sur le plan diplomatique. On peut citer le contentieux entre les Etats-Unis et l'Iran et les affaires EURODIF entre l'Iran et la France. Les Etats les plus réticents à se voir attraire dans un arbitrage commercial acceptent l'arbitrage CCI et modifient, au besoin, leur législation, comme l'a fait la France pour permettre la création de Disneyland. [Page45:]

Il n'y a pas encore de statistique générale des procédures d'arbitrage, évidemment pour les arbitrages ad hoc, qui restent pour la plupart inconnus et même pour les arbitrages institutionnels. Au moins connaissons nous les statistiques de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI. Elle est la plus importante institution d'arbitrage international et, surtout, la plus internationale, en raison de son statut et de son organisation. Organisme privé, bénéficiant du cadre souple et libéral de la loi française de 1901 sur les associations, loi du siège, la CCI est depuis son origine une sorte de fédération de comités nationaux, qui sont eux-mêmes des personnes morales régies par le droit de leur siège, assurant la parfaite internationalisation du système puisque chaque comité national désigne un membre de la Cour. Cette conception totalement novatrice a permis à une institution limitée à l'origine aux quelques Etats fondateurs, de s'étendre au rythme des adhésions, sans autre limite que le nombre des Etats de la planète. Cette progression s'explique par des raisons objectives : l'arbitrage, même international, autrefois corseté dans des règles contradictoires fixées par les différentes législations internes, a pris sa liberté.

L'arbitrage international, réglementé dès 1927 par la Convention de Genève, suivant de peu l'initiative prémonitoire de la CCI, et ensuite par la Convention de New York de 1958, la Convention européenne de 1961 et en 1966 par la Convention de Washington établissant le CIRDI (ICSID), possède un cadre juridique qui distingue l'ordre public interne et l'ordre public international en faisant primer ce dernier sur l'ordre public interne. Comme l'écrit le Professeur Albert Jan van den Berg, dans son ouvrage de référence The New York Arbitration Convention of 1958 ¹ :

According to this distinction what is considered to pertain to public policy in domestic relations does not necessarily pertain to public policy in international relations. It means that the number of matters considered to fall under public policy in international cases is smaller than that in domestic cases. The distinction is justified by the differing purposes of domestic

and international relations.

Depuis 1985, la CNUDCI, Commission des Nations Unies pour le développement du commerce international (UNCITRAL), recommande aux Etats une loi type et un règlement d'arbitrage, en étroite liaison avec la CCI.

La conséquence de cet état du droit international est que les limitations à l'arbitrabilité de certaines catégories d'affaires prévues en droit interne par les Etats et affirmées par leurs jurisprudences ne s'appliquent pas en droit international, [Page46:] notamment en ce qui concerne les Etats ou les personnes morales de droit public dès lors qu'ils ont introduit dans leur contrat une clause compromissoire ou signé in limine litis un compromis d'arbitrage.

Le cadre ainsi posé, il convient de donner les motifs plus subjectifs qui expliquent la progression en nombre et en montant des litiges, ainsi que l'extension de l'aire géographique des arbitrages.

Grâce à sa structure d'association dont les membres sont en majorité des comités nationaux implantés dans presque chacun des Etats représentés à l'ONU, la CCI et, partant, sa Cour internationale d'arbitrage n'ont aucune difficulté à se faire connaître des entreprises du monde entier dont beaucoup adhèrent à leur comité national. Celui-ci fonctionne comme une structure de relais de la CCI et du principal d'entre eux, l'arbitrage international. De leur côté, la CCI et sa Cour s'appuient sur les comités nationaux pour organiser, dans de nombreux pays, des colloques, congrès et conférences nationales et régionales. Le Secrétaire général de la Chambre, le Président de la Cour, parfois suppléé par un Vice-président, le Secrétaire général de la Cour, suppléé par le Secrétaire général adjoint ou le Conseiller général, parcourent inlassablement le monde et parviennent à briser les murailles qui paraissent s'opposer à l'arbitrage international et aux modes alternatifs de règlement de différends qui le précèdent. Cela, aucune autre institution d'arbitrage ne peut le faire, si sérieuse soit son organisation et si efficaces le suivi de la procédure et l'examen des sentences arbitrales.

La Cour, en tant qu'institution de la CCI, contribue fortement, en amont des arbitrages, à la promotion d'un droit commercial unifié, largement supplétif parce que contractuel. Ce droit unifié tend, dans toutes les matières où l'ordre public international n'est pas en jeu, à éviter les contrariétés qui peuvent exister entre les droits des parties contractantes et leur éviter le choix, pas toujours évident, du droit d'un pays tiers.

Les principales caractéristiques de l'arbitrage CCI en se plaçant du point de vue de ses usagers-justiciables, c'est à dire des personnes morales ou parfois physiques qui se sont mises d'accord pour faire trancher leur différend selon le règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale, sont les suivantes :

Les parties sont liées contractuellement par l'acceptation de l'arbitrage CCI, à appliquer ce règlement, aujourd'hui celui du 1er janvier 1998. Il y a deux façons de se lier par une convention d'arbitrage CCI. L'une, préventive, [Page47:] intervient avant la naissance de tout litige. Elle consiste à introduire dans le contrat qui va lier les deux parties, une clause compromissoire rédigée à partir de la clause type présentée en tête de la brochure contenant le règlement d'arbitrage. Cette clause n'est pas obligatoire mais elle protège des « clauses pathologiques » où se perdent certains avocats inexpérimentés ou dont jouent d'autres plus retords préparant d'éventuelles nullités. L'autre, curative, est le compromis d'arbitrage signé par les parties en vue de la résolution d'un litige déjà né. C'est une solution aléatoire car elle est à la merci du refus d'une des parties qui espère mieux s'en sortir dans la confusion des procédures étatiques contradictoires, surtout si elle sait que sa cause est mauvaise.

L'expression « règlement d'arbitrage » ne doit pas faire peur, puisque les parties peuvent s'entendre sur le nombre des arbitres, sur la nomination d'un arbitre unique ou désigner chacune son arbitre, les deux arbitres s'entendant sur le choix du troisième arbitre qui présidera le tribunal arbitral.

Les parties peuvent s'entendre sur la langue de l'arbitrage. Ce dernier choix n'est pas déterminé par les langues officielles de la Cour qui sont l'anglais et le français. Outre ces deux langues, de nombreux arbitrages se déroulent en espagnol, portugais, arabe, allemand, japonais ou russe, en fonction des parties et des compétences linguistiques des arbitres et de leurs avocats. La Cour, qui en cas de désaccord des parties détermine la langue de l'arbitrage, en se fondant sur les éléments du dossier, s'efforce de suivre cette mondialisation qui pourrait tourner à la babélisation, en organisant son « secrétariat », dont l'appellation modeste cache un remarquable outil juridique, linguistique et humain, en équipes selon les pays et les langues, qui peuvent travailler directement avec les parties et les arbitres qui n'auraient pas la pratique des langues officielles. Il y a, cependant, une limite, tenant aux deux langues de travail de la Cour, en session plénière et en comité, là où sont prises les décisions de contrôle de la procédure qui font l'originalité de l'arbitrage CCI. Les membres de la Cour travaillent sur des traductions dont la fiabilité pourrait diminuer en fonction du nombre et de la longueur des documents traduits et de la « nouveauté » de la langue utilisée.

Les parties peuvent s'entendre sur le droit applicable qui peut être un autre droit que celui d'une des parties et qui peut être appréhendé indépendamment de la langue dans laquelle il a été écrit à l'origine ². A défaut d'accord sur ce point, elles peuvent confier au tribunal arbitral le soin de déterminer le droit applicable ou même de statuer ex aequo et bono. Le choix du droit applicable est un acte important. Certains droits peu adaptés au commerce international [Page48:] peuvent même contenir des dispositions contraires à l'ordre public international. Néanmoins, la composition du secrétariat et de la Cour par leur caractère largement international permet d'avoir toujours sous la main un ou plusieurs spécialistes du droit choisi par les parties et de se reporter aux documents originaux en cas de doute sur la traduction en l'une des langues officielles de la Cour.

Enfin, le choix du lieu de l'arbitrage, le plus en amont possible de l'éventuelle procédure, est de la plus grande importance, car il détermine le tribunal étatique devant lequel une éventuelle procédure d'annulation pourra être engagée. L'important pour qui veut faire confiance à l'arbitrage est de choisir une juridiction régulatrice objective et respectueuse des principes généraux du droit de l'arbitrage international. Il faut s'assurer aussi que les juges du siège de l'arbitrage sont coopératifs en matière d'exécution des sentences arbitrales (exequatur). Le minimum est de vérifier que le pays siège de l'arbitrage a bien ratifié la Convention de New York et que la loi locale sur l'arbitrage international respecte les principes rappelés dans la loi type de la CNUDCI, notamment lorsqu'une personne morale de droit public est en cause. La seconde vérification concerne la jurisprudence locale. Ceci explique la primauté actuelle de Paris, Genève, Londres, New York et Singapour, plus quelques autres places européennes et du continent américain. De nouvelles places asiatiques et africaines émergent, par la volonté des parties. Il conviendra d'observer avec soin les jurisprudences qui résulteront de ces choix en espérant que l'espace mondial de sécurité juridique s'élargira.

Dans cet espace de liberté laissé aux parties, la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, exerce deux fonctions essentielles :

Elle permet à l'arbitrage de se poursuivre. En cas de désaccord des parties et en présence d'une clause compromissoire ou d'un compromis applicable prima facie, elle permet à l'arbitrage d'avancer, en nommant les arbitres, la plupart du temps sur la proposition de comités nationaux, en vérifiant leurs déclarations d'indépendance et statuant, le cas échéant, sur leur récusation, elle approuve les actes de mission en cas de refus de signature d'une des parties.

Elle veille au respect des délais convenus entre les parties et acceptés par la Cour : dans le déroulement de la procédure, elle veille à l'application des délais, prolonge ceux-ci à la demande du tribunal arbitral, suspend éventuellement la procédure à la demande des parties pour leur permettre de se concilier, approuve, en la forme, la sentence arbitrale, après avoir fait au tribunal des observations sur de points de droit qui ne l'obligent pas mais conduisent souvent à une sentence mieux motivée. [Page49:]

Cependant, des critiques sont souvent faites à l'arbitrage CCI, tenant à la longueur et au coût de l'arbitrage.

La longueur de la procédure est fixée par le règlement à six mois, ce qui est très rapide et rarement observé. Le délai peut, en effet, être prolongé, avec l'accord de la Cour, dès l'origine par le calendrier provisoire ou par la suspension de la procédure, c'est le choix des parties, elles ne sauraient s'en plaindre. Il y a cependant des retards qui échappent aux parties, résultant par exemple de la longueur, mal maîtrisée, des expertises. La CCI, par un nouveau règlement d'expertise et par son Centre international d'expertise, s'efforce de remédier à cette possible lenteur qui n'est pas spécifique à son arbitrage. En tout état de cause, la durée moyenne d'un arbitrage CCI, qui ne comporte qu'un seul degré de juridiction, est sensiblement plus courte qu'une procédure étatique dans quelque pays que ce soit.

Le coût de l'arbitrage est souvent mis en avant comme un facteur de dissuasion, ce qui mérite discussion. Ce coût, bien encadré dans un barème, donc largement prévisible, comprend des frais administratifs, indexés dégressivement sur le montant du litige et plafonnés si le montant en litige dépasse 80 millions de dollars US, et les honoraires des arbitres également indexés dégressivement sur le montant du litige et clairement tarifés entre un minimum et un maximum par le barème annexé au règlement. La provision fixée au début de l'arbitrage peut être modifiée en plus ou en moins en fonction des prétentions des parties. Une partie, par exemple si la demande reconventionnelle de l'adversaire lui paraît exagérée, peut demander la fixation de provisions séparées indexées pour chaque partie sur le montant de ses propres demandes. La Cour fixant le montant des honoraires des arbitres, en fonction de la difficulté du dossier, du temps passé et de la rapidité de la procédure, n'est pas tenue de consommer toute la provision. Le solde est alors remboursé aux parties. En conclusion, l'arbitrage CCI dont le coût est prévisible, quand on le rapporte à l'enjeu du procès et compte tenu du degré unique de juridiction, n'est pas cher, d'autant que les frais d'avocats des parties sont concentrés sur ce seul procès au lieu de se disperser dans les juridictions étatiques de plusieurs pays.

Produit phare de la gamme des services de haut niveau mis à la disposition des entreprises par la CCI, l'arbitrage organisé et surveillé par la Cour fonctionne dans l'ensemble à la satisfaction des usagers, à en juger par les réponses au questionnaire lancé récemment par la Cour. Le système reste perfectible, si les parties le souhaitent : l'arbitrage en ligne, source d'économies, et l'arbitrage accéléré (fast track ) sont, au moins pour une partie des affaires, des solutions d'avenir. [Page50:]

Le gros avantage de l'arbitrage, par rapport au procès commercial devant une juridiction étatique c'est qu'il ne rompt pas la relation d'affaires et permet même de l'approfondir, ce que traduisent les nombreux retraits et plus encore les sentences d'accord parties.

La qualité du travail de la Cour internationale d'arbitrage et le sérieux de son règlement donnent aux sentences qu'elle contrôle et approuve une autorité particulière reconnue par les juridictions étatiques devant qui sont présentés les rares recours en annulation de sentences rendues par les tribunaux arbitraux, lesquels sont pour la plupart, rejetés. Car toutes les précautions sont prises pour que la sentence n'encoure pas l'annulation soit sur un point de pure forme, soit même sur la violation d'une règle de droit d'ordre public. En effet, selon l'article 27 du règlement, la Cour « peut, en respectant la liberté de décision du tribunal arbitral, appeler son attention sur les points intéressant le fond du litige ». Il s'ensuit un dialogue fructueux entre le président du tribunal arbitral ou l'arbitre unique et les juristes qualifiés du Secrétariat qui évite certaines erreurs ou conduit le tribunal à renforcer sa motivation, évitant ainsi la tentation, pour la partie qui succombe, d'un recours en annulation.

Comme dernière conclusion, qui est peut-être la principale de ce survol de la réalité de l'arbitrage CCI, la Cour, par son existence et ses méthodes de travail, contribue concrètement à l'unification du droit des affaires, d'abord en unifiant la procédure contentieuse indépendamment des lois de procédure des différentes parties, ensuite en faisant travailler ensemble des juristes venus des horizons divers de la common law et du « droit civil » qui dégagent ensemble des solutions originales qui font jurisprudence à travers les publications de la CCI.

La Cour internationale d'arbitrage de la CCI est bien la régulatrice de la mondialisation du monde des affaires.